兰某某与四川省新鹿药业有限公司劳动争议二审民事判决书
成都市中级人民法院
民事判决书
（）成民终字第号
上诉人（原审原告）兰岷剑。
被上诉人（原审被告）四川省新鹿药业有限公司，住所地：都江堰市科技产业开发区天府大道。
负责人王信众，系该公司总经理。
上诉人兰岷剑因与被上诉人四川省新鹿药业有限公司（以下简称新鹿药业公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（）都江民初字第号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，一、兰岷剑同新鹿药业公司建立劳动合同、履行劳动合同的情况：1、四川省中药材公司鹿场（以下简称鹿场）系四川省医药管理局的下属全民所有制企业，年4月，鹿场改制，对原职工进行安置，安置的办法是鹿场解除同职工的劳动合同，给付职工经济补偿金，鹿场已经于年4月办理注销登记。新鹿药业公司于年4月登记成立，承接鹿场的债权债务，但并未承接原鹿场同职工的劳动合同关系。年，兰岷剑到鹿场参加工作。2、年4月，新鹿药业公司注册成立，兰岷剑在新鹿药业公司工作。年12月31日，双方签订《劳动合同》。年1月5日，双方签订《劳动合同》，合同期限自年1月1日至年12月31日，兰岷剑工作岗位为养殖部经理，月基本工资元，岗位工资元；年2月2日，双方签订第三份《劳动合同》，合同期限是年1月1日至12月31日，月基本工资元，岗位工资元。
二、鹿场于年进行企业改制情况：年3月，鹿场根据川药集（）64号、川财企（）号、川劳社工审（）10号文件对企业实施改制，企业与劳动者解除劳动关系，发放经济补偿金。兰岷剑同鹿场也于年3月签订《解除劳动关系协议书》，兰岷剑已经从鹿场领取解除合同的经济补偿金。
三、兰岷剑与新鹿药业公司签订的《劳动合同》在年12月底到期，年，新鹿药业公司企业的用工条件发生了重大变化。新鹿药业公司根据上级主管部门关于行业规划的要求，且经四川省国有资产投资管理有限责任公司批准，将生物资产无偿划转给新鹿药业公司的全资子公司成都新鹿养殖有限公司（川国资司（）号），将制药资产无偿划转给了四川新鹿的全资子公司成都新鹿制药有限公司（现更名为成都新鹿药业有限公司）（川国资司（）号），从而导致新鹿药业公司无原岗位安置职工。年10月18日，新鹿药业公司将《员工劳动处理关系方案》交全体员工认真讨论。94名员工中85名签字同意，占全体员工90%以上。企业将该方案按照程序上报，四川省国有资产投资管理有限责任公司以川国资司（）号文件批准实施该方案。对职工的安置方案概括归纳如下：1、职工和两家新企业（成都新鹿养殖有限公司、成都新鹿药业有限公司）签订《劳动合同》。2、职工若不与两家新企业签订《劳动合同》，自谋职业，双方解除劳动合同，由新鹿药业公司给予职工经济补偿金。3、职工既不与新企业签订《劳动合同》，也不同新鹿药业公司解除《劳动合同》，处理方式两种：Ａ、职工与老企业（新鹿药业公司）继续签订变更岗位的《劳动合同》；Ｂ、职工对老企业（新鹿药业公司）提供的新岗位不满意，不同意，则同新鹿药业公司解除《劳动合同》，由新鹿药业公司给予职工经济补偿金。兰岷剑在该《职工安置方案》上签名，且在《选择表》上选择新企业作为新岗位。兰岷剑已经按照该方案于年1月19日同成都新鹿养殖有限公司签订《劳动合同》。
四、新鹿药业公司是否拖欠兰岷剑加班费的事实：1、兰岷剑主张改制前即年前为鹿场加班，未提供证据予以证明，且用工主体是鹿场，不是新鹿药业公司。2、改制后年至年12月31日，新鹿药业公司出具《历史遗留若干问题的处理决定》，由新鹿药业公司支付兰岷剑15天加班费，兰岷剑不持异议，年3月30日，新鹿药业公司已经支付兰岷剑加班费，兰岷剑也以《确认书》的形式予以确认。3、年至年12月30日的加班时间，兰岷剑主张54.5天，新鹿药业公司予以认可，但新鹿药业公司既未安排兰岷剑休假，也未支付兰岷剑加班费。
五、兰岷剑与新鹿药业公司纠纷的发生：兰岷剑于年2月21日向都江堰市劳动争议仲裁委员会（以下简称劳仲委）申请仲裁，劳仲委于年7月11日作出裁决书，裁决：1、兰岷剑通过行政程序向社会保险稽核部门申请稽核，双方依据稽核结论处理社会保险问题。2、新鹿药业公司安排兰岷剑休假54.5天，否则新鹿药业公司支付兰岷剑54.5天的加班工资。3、驳回兰岷剑的其他请求。兰岷剑对该裁决不服，于年9月21日诉讼来院。
原审法院认为，一、鹿场与新鹿药业公司各自系独立的企业，二者不是同一法律主体。鹿场改制时，已经解除同原职工的劳动合同，在改制方案中未要求新鹿药业公司承接同鹿场职工的劳动合同关系。兰岷剑也根据改制方案解除同鹿场的劳动合同，其主张在鹿场工作期间的加班费，既无证据，且用人单位不是新鹿药业公司，兰岷剑向新鹿药业公司提出的该项主张不能成立。
二、关于兰岷剑要求同新鹿药业公司签订无固定期限合同的主张。因年4月新鹿药业公司已经注册登记成立，年4月至年12月30日，兰岷剑在新鹿药业公司处工作。双方尽管未签订书面劳动合同，但事实上建立劳动合同关系。之后，年12月31日双方签订《劳动合同》确定劳动合同关系，故自年4月至年12月31日，兰岷剑属于新鹿药业公司企业的劳动者，但兰岷剑在新鹿药业公司处工作时间不足10年（不应当包括鹿场），同时新鹿药业公司陆续同兰岷剑签订三次合同（年、年、年），所以根据《劳动合同法》第十四条之规定，兰岷剑以其在新鹿药业公司连续工作10年为由，提出签订无固定期限劳动合同理由不充分，但以连续订立二次固定期限劳动合同为由，可以向新鹿药业公司要求签订无固定期限劳动合同。年1月，兰岷剑根据法律规定有权利向新鹿药业公司要求签订无固定期限劳动合同，法律规定只要具备《劳动合同法》规定的签订无固定期限劳动合同的条件，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的要约，用人单位必须承诺签订无固定期限的劳动合同。亦即强制缔约义务仅限于用人单位，对劳动者没有约束力。然而本案中，兰岷剑于年2月2日选择同新鹿药业公司签订一年固定期限的合同，兰岷剑未提供证据证明当年是新鹿药业公司强制或胁迫签订固定期限劳动合同，因此，年2月2日，双方签订的固定期限劳动合同，是兰岷剑选择的结果，且合同已经履行完毕，该合同合法有效。年12月31日，双方的劳动合同再次满期后，未签订无固定期限劳动合同，原因在于新鹿药业公司企业的用工条件发生了重大变化。新鹿药业公司根据上级主管部门关于行业规划的要求，且经四川省国有资产投资管理有限责任公司批准，将生物资产无偿划转给新鹿药业公司的全资子公司成都新鹿养殖有限公司（川国资司（）号），将制药资产无偿划转给了四川新鹿的全资子公司成都新鹿制药有限公司（现更名为成都新鹿药业有限公司）（川国资司（）号），新鹿药业公司已无原岗位安置职工。新鹿药业公司为此征求90%劳动者的意见后形成《劳动关系处理方案》（该方案已经由四川省国有资产投资管理有限责任公司以川国资司（）号文件批准实施）。兰岷剑也同意该方案，且在方案上签名表示自己的意见，也就是兰岷剑再一次作出选择，放弃签订无固定期限劳动合同，兰岷剑作出的放弃意思并未违反法律规定，该方案对原、新鹿药业公司均有效。在具体履行该方案时，兰岷剑根据该方案同新企业成都新鹿养殖有限公司签订《劳动合同》，其坚持要求同新鹿药业公司签订无固定期限劳动合同客观上不能。因此，兰岷剑诉请同新鹿药业公司签订无固定期限劳动合同不予支持。
三、兰岷剑要求新鹿药业公司支付年1月至年12月共24个月因未签订无固定期限劳动合同的双倍工资的差额元。因兰岷剑有权利于年1月要求新鹿药业公司签订无固定期限劳动合同，但年1月，原、新鹿药业公司协商达成一致后仍然签订固定期限的劳动合同，该合同的期限从年1月1日起至12月31日止，是双方当事人真实意思表示，是兰岷剑选择的结果。如前所述年2月、年1月双方签订的《劳动合同》属于有效合同，且双方已经履行完毕，以上合同并未违反《劳动合同法》的规定，兰岷剑要求新鹿药业公司按照劳动合同法支付年1月至年12月共24个月因未订立无固定期限劳动合同的双倍工资的差额元于法无据，不予支持。诉请新鹿药业公司补订无固定期限劳动合同亦不予支持。
四、关于兰岷剑主张的加班费问题。1、兰岷剑主张新鹿药业公司企业成立之前原鹿场的加班费，鹿场与新鹿药业公司非同一企业，兰岷剑向新鹿药业公司主张权利不予支持。2、年至年度的加班费，因企业出具《历史遗留若干问题的处理决定》，由新鹿药业公司支付兰岷剑15天加班费，兰岷剑不持异议，且已经领取并以《确认书》的形式予以确认。故兰岷剑对此阶段的加班费主张不予支持。3、年至年12月30日的加班费，兰岷剑主张加班天数为54.5天，新鹿药业公司予以认可，但新鹿药业公司在双方劳动合同存续期间既未安排兰岷剑休假，也未支付兰岷剑加班费。而目前兰岷剑未在新鹿药业公司处上班，新鹿药业公司欲安排兰岷剑补休，已经客观上不能，故新鹿药业公司应当支付兰岷剑加班费，新鹿药业公司实际发放给兰岷剑的月工资最高为元。故本院按照月工资元为基数计算兰岷剑的加班工资。新鹿药业公司应当支付兰岷剑的加班工资为（÷21.75）元×54.5天×%=.6元。
综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条之规定，判决：一、新鹿药业公司给付兰岷剑加班工资.6元。二、驳回兰岷剑的其他诉讼请求。案件诉讼费10元，由兰岷剑负担5元，新鹿药业公司负担5元。
宣判后，原审原告宇兰岷剑不服，向本院提出上诉，其上诉理由为：鹿场经改制成新鹿业公司，该情况应为同一个企业的延续。因此，1、兰岷剑在鹿场和新鹿药业公司处工作时间应合并连续计算，兰岷剑在新鹿药业公司工作已满十年。应依法认定新鹿药业公司支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。2、鹿场债权债务应依法由新鹿药业公司承继。新鹿药业公司应支付年改制前及改制后至年12月的星期日加班费。
被上诉人新鹿药业公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审审理中，上诉人兰岷剑向本院递交了鹿场职工安置方案、年的出勤统计表、关于成立历史遗留问题小组及明确其职责的通知、四川省财政厅文件“川财企（）号关于四川省中药材公司鹿场改制有关问题的批复”、养熊科员工生活交通补贴等证据，拟证明其具有签订无固定期限的资格，而双方并未签订无固定期限劳动合同，以及兰岷剑星期日加班的时间情况。
新鹿药业公司发表质证意见为：兰岷剑上述证据不能证明其主张，且均为复印件。鹿场改制时，已向兰岷剑支付了解除劳动关系的经济补偿金，鹿场与兰岷剑之间的债权债务已经完全解决。
本院经审查后认为，兰岷剑提交上述证据不能足以证明其预证目的，本院将结合其他证据一并予以认定。
二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于兰岷剑在新鹿药业公司工作时间应否包含其在鹿场的工龄问题。新鹿药业公司系鹿场改制而成，二者并非同一法律主体，改制方案中亦未要求新鹿药业公司承接同鹿场职工的劳动合同关系。且兰岷剑也根据改制方案，与鹿场解除了劳动关系，并从鹿场领取了相应的经济补偿金。因此，兰岷剑在新鹿药业公司的工作时间不应包含其在鹿场的工龄。
同时，基于以上评述，兰岷剑要求“新鹿药业公司应支付其在年改制前，即在鹿场工作期间的星期日加班费”的意见于法无据，本院不予支持。
关于新鹿药业公司应否支付兰岷剑于新鹿药业公司工作期间的星期日加班费的问题。首先，关于年至年度的星期日加班费的问题。经核实，新鹿药业公司作出的《关于解决四川省新鹿药业有限公司历史遗留问题的决定》中有相关存假费用如何支付等项情况的内容。兰岷剑亦于签字《确认书》中，明确同意新鹿药业公司作出的《关于解决四川省新鹿药业有限公司历史遗留问题的决定》，且此期间的相应加班费，兰岷剑也已领取并以“确认书”形式予以确认。而兰岷剑领取的该加班费当然包含星期日加班费。因此，兰岷剑再主张该项费用，无事实依据，本院不予支持。其次，关于年至年12月30日的星期日加班费的问题。一审判决已按兰岷剑的相应主张作出了支持认定。
关于新鹿药业公司是否应支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额的问题。
《劳动合同法》第十四条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；（三）连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的。
第一，兰岷剑与新鹿药业公司建立劳动关系期间，双方于年、年、年共签订三次劳动合同。因此，根据劳动法律规定，兰岷剑有权以连续订立二次固定期限劳动合同为由，于年1月要求新鹿药业公司签订无固定期限劳动合同。然而，兰岷剑选择了同新鹿药业公司签订一年固定期限的合同。本院认为，从上述《劳动合同法》的条文看，法条只规定劳动者提出，用人单位应当订立无固定期限劳动合同。法律的目的不是强行规定双方必须续订无固定期限劳动合同。如果双方协商一致，续订了固定期限劳动合同，应当遵循双方的意思表示。本案中，兰岷剑与新鹿药业公司续订了固定期限的劳动合同，为双方的真实意思表示，应为有效。现兰岷剑要求新鹿药业公司支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，于法无据。
第二，兰岷剑在新鹿药业公司工作时间应从双方建立劳动合同关系起，即兰岷剑应自新鹿药业公司于年4月注册登记之日，至年12月31日。其在新鹿药业公司工作时间未满10年。于岷剑以在新鹿药业公司公司连续工作满10年为由，提出签订无固定期限劳动合同与事实不符，于法无据。
综上，新鹿药业公司不应向兰岷剑支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由兰岷剑负担。一审案件受理费的负担，按原审判决确定的方式执行。
本判决为终审判决。
审判长臧永
代理审判员梁楷
代理审判员何昕
二〇一三年三月十一日
书记员刘杨
整理人：卢晓雨
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